雇主對勞工為報復性訴訟是否構成不當勞動行為之討論，過去在我國較少有案例，我國則因2015年南山人壽罷工案後，雇主方多次以各式名目對勞工提起各項訴訟，逐漸掀起該議題在我國上的討論，以下茲先就比較法上討論為簡易介紹，有關我國法上之討論則見下篇：

　　一、美國法

（一）美國於1935年國會通過華格納法案（Wagner Act），又稱為國家勞工關係法（National Labor Relations Act）。該法第7條保障勞工組織工會、團體協商及會員間共同行為，且於第8條將雇主侵害勞工上述權利的行為，列舉為五種不當勞動行為的類型。並且設立國家勞工關係委員會（National Labor Relations Board）作為主管機關。該機關收到不當勞動行為的申訴後，會進行調查與聽證並判斷是否構成第8條，對於雇主發布救濟命令。嗣後於1947年通過了勞資關係法（又稱為塔虎脫哈雷特法）與1959年勞資報告及公開法之修正，除了原禁止雇主之不當勞動行為之外，也增列禁止工會的不當勞動行為之規定，此制度一直維持到現今。

（二）就報復性訴訟（Retaliatory Lawsuit）之文獻而言，NLRB委員會認為，得禁止之訴訟，不限於民事訴訟，請求內容亦不限於損害賠償。民事方面，包含雇主請求法院禁止工會行為、請求賠償實際損失等，均認定為不當勞動行為。刑事方面，雇主提起入侵之刑事訴訟（criminal trespass）、要求警察驅趕受僱人，亦認定為不當勞動行為。可見依照美國法例，報復性訴訟，並不論民、刑事訴訟或其訴訟內容，即有構成不當勞動行為之可能性。又判斷雇主之報復性訴訟是否構成不當勞動行為，主觀要件上，美國法有採取「動機說」（motive test），認為不當動機乃唯一因素，雇主之動機若是出於報復受僱人，即構成不當勞動行為。亦有採取「個案決定說」（ad hoc tests）者，認為雇主之訴訟即使出於報復動機，亦不得僅基於該動機而認定構成不當勞動行為，仍須於個案中綜合一切情事判斷。

　　　　（三）Bill Johnson’s案

本案背景，希爾頓是一家餐廳之員工，他和幾名員工組成工會，後來餐廳老闆，以其組織工會為由解雇希爾頓，同時向亞桑納州法院對希爾頓提起民事損害賠償訴訟，主張在組織工會期間，妨礙客人進入餐廳，且宣傳工會理念的同時，有危害公共安全等。希爾頓遭解雇後，立即向NLRB委員會申訴；其後雇主對希爾頓提起州訴訟，希爾頓進一步基於NLRA第7條，認為法院應保護其權利，而應禁止雇主提起該訴訟。NLRB委員會認為本案，客觀上雇主已對希爾頓提出州訴訟，且訴訟欠缺合理根據，可見該起訴基於報復所提起，違反了國家勞動關係法第8（a）（1）和（4）條，因此屬於不當勞動行為。NLRB委員會即請求州法院應停止訴訟程序。由於州法院訴訟停止，案子上到聯邦法院。

聯邦最高法院認為，NLRB委員會有踐越聯邦權與州權的分際，理由在於NLRB委員會與NLRA均為聯邦機關與聯邦法律，而州訴訟，必須先由州法院依據州法自為審判，案子「無合理根據」時，該案方可由聯邦法院審理。本案尚未由州法院進行獨立之審理，NLRB委員會逕直接認定本案欠缺合理根據，構成不當勞動行為，州法院必須停止訴訟程序，係不符合法律規定。惟最終聯邦最高法院僅將案子再丟回NLRB委員會，並未對報復性訴訟自行提出一般性之判斷標準。

雖未建立判斷標準，惟該案中聯邦最高法院有提到，假使雇主所提之訴訟是基於報復受僱人行使NLRA保護之權利的意思而提起無根據的訴訟，或基於故意的不實主張或雞毛蒜皮的小事，而提起「虛假的訴訟」，仍屬於應禁止之不當勞動行為，不在憲法第一修正案保護之範圍內。

　　　　（四）小結

美國聯邦最高法院在Bill Johnson’s案，認為NLRB委員會傳統上所採之「動機說」不妥當，蓋若依照「動機說」之內涵，報復性訴訟是指，雇主基於介入勞工行使NLRA第7條權利之動機而提起之訴訟。將使得以下情形，例如：雇主是真的合理相信工會行為是違法行為而提起訴訟、雇主主觀上真心期待法院判斷工會行為之合法性訴訟，一律評價為不當勞動行為，將使不當勞動行為涵蓋範圍過廣之疑慮。故建議NLRB委員會採「個案決定說」，不得單以雇主是否出於「報復動機」而為判斷，尚須依客觀事實之一切情況，作為認定雇主之行為是否具有不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之情形。