◎本文由本所 陳頂新 律師撰寫

 

壹、前言

 

　　邇來，我國最高法院著出106年度台上字第227號判決，判決　意旨指出一項結論，即：過失醫療行為與病患死亡結果間之因果關係存否應由醫師負擔 。由於此一結論將舉證責任倒置予醫師擔負使得醫師被訴之成本提高，是以自然引起醫界之譁然與反彈 。

 

　　然，舉證責任原則上本即僅會由訴訟當事人之一方負擔，在醫療訴訟中，若非病患負擔自即係由醫師負擔，而擔負起舉證責任之一方當會因相當程度承受了較不利益之敗訴風險而有所怨懟 ，此乃人情之常，固得理解。惟，本文認為，審視舉證責任應如何分配之正確視角，似仍應以個案之「公平正義」作為主要考察立基。

　　據此，本文將以「醫療訴訟之舉證責任分配公平性」為撰文思緒核心，並臚列及分析醫療訴訟舉證責任分配之文獻及實務（以最高法院見解為主），最終歸納結論並提出本文之建議。

 

貳、醫療訴訟之舉證責任分配

 

（一）主張應由病患負擔舉證責任者：

 

　　論者有認為，於醫療糾紛之不完全給付時，由於醫院或醫師所為者為違反保護義務之行為，屬於加害給付，此時應由原告（即病患）對被告是否具有可歸責性負舉證之責任，蓋此種情況與一般侵權行為違反避免侵害他人之行為相似，且為了避免形成「結果責任」，即在醫療行為不確定性下，不能因失敗之醫療結果推論醫師有行為義務之違反，故應由病患負擔舉證責任 。

　　最高法院102年台上字第31號判決曾就「接種流感疫苗是否有可能會罹患巴金森氏病態」一事指出：「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之證明，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第 277條基於公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任而設其抽象規範之具體展現。是以，他方如未提出證明以否定一方所為之證明，自不能認他方主張之起訴原因為真實，並為其有利之認定。」因而法院最終認為還是要由病患擔負舉證責任；另臺灣臺北地方法院95年醫字第14號判決闡述的更為明確 ：「…醫療訴訟請求權的基礎一般認為主要係不完全給付（積極侵害債權）及侵權行為，而不完全給付責任的成立要件係包括：契約訂立、違反契約義務（行為）、可歸責性、損害及因果關係；侵權行為責任的成立要件係包括：法益侵害及侵害行為、可歸責性、違法性、損害及因果關係等。則依規範理論的前述見解，主張權利發生者，應就權利發生要件負舉證責任，則若被害人主張的法律關係（即請求權）為不完全給付，則其應對違反契約義務（行為）、可歸責性、損害及因果關係等要件負舉證責任。若被害人主張的請求權為侵權行為，則其應對於相關侵權行為請求權的成立要件，即行為、可歸責性、違法性、損害及因果關係等負舉證責任。」

 

 

 

（二）主張應由病患負擔舉證責任，但適度減輕其責任者：

 

　　此種見解目前似乎尚未見於我國最高法院之判決 。論者就病患舉證責任減輕之切入面向大致有三：

　　一為運用民事訴訟法第282條之1的「證明妨礙」之規定，認為如果醫師有病歷記載義務之違反，有可能得以構成證明妨礙，蓋以，病歷保存之目的除了得以確保病患後續治療之安全性、使病患知悉醫療之資訊，俾以行使自我決定權外，在訴訟上有確保病患回溯醫療過程與經過之重要證據得以在訴訟上提出之證據意義 。是以，倘若醫師已提出病歷相關資料，卻偽造或竄改病歷內容或重要性之醫學要素記載缺漏或不完全，此種情形因已造成病患證明上之困難 ，自應適用「證明妨礙」之規定，減輕病患之舉證責任 。

　　二為援用德國法「表見證明」之概念 ，而認若依據經驗法則，若出現一定之要件事實，即為出現特定結果，此時當該特定結果出現時，吾人即得反推該要件事實之存在 。經典之例子為德國著名之醫療糾紛－「遺留止血鉗案」，此案之事實略為原告在施行剖腹產手術數年後，經常感到腹部疼痛，最終導致手腳麻痺，之後由其他醫師在原告先前開刀處取出止血鉗，法院因而認為無法想像該止血鉗是經由其他途徑進入原告之體內，最終推論被告醫師有過失 。

　　三為「降低證明度」。論者有援引德國實務與通說之見，認為證明度必須是一般理性第三人對待證事實之真實不再懷疑情形下之高度蓋然性，即日常生活中所需之信實程度，若以數字量化，即約為90%-95% 。而於醫療糾紛之案件中，法院得適時降低形成確信所需蓋然性之特定高度，減輕原告舉證之困難 。

 

（三）主張應由醫師負擔舉證責任：

 

　　論者有援引德國法之「重大醫療瑕疵理論」，認為原告若能主張且證明醫師有重大醫療瑕疵之情形，此該醫療瑕疵與原告所受損害間之因果關係，應由被告來證明其不存在，換言之，此時舉證責任轉換由被告來負擔 。

 

　　「重大醫療瑕疵理論」目前在德國醫療實務運用之類型可分為以下五種 ：（1）診斷之瑕疵、（2）治療之瑕疵、（3）傳染或感染之瑕疵、（4）生產之瑕疵、（5）組織之瑕疵。鑒於篇幅有限及本文射程範圍之盱衡，以上五種類型本文不於此一一詳述 。

 

　　實務上，本文於前言處所提及之最高法院106年度台上字第227號判決即認為應由醫師負擔舉證責任，此判決指出：「…按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。」

 

　　由上段論述可知，此判決應係援用了「重大醫療瑕疵理論」之概念，而將舉證責任倒置由醫師負擔。在本案中，法院認為被告醫師等人疏於注意病患之意識變化等情形而未立即安排作電腦斷層，已經違反了醫療常規之處置方式，就此部分應屬有過失，而在醫師有過失行為之前提下產生了病患死亡之結果，行為與結果間之因果關係即應轉換由醫師加以證明二者間並無因果關係。

 

　　上開判決雖然引起醫界議論，但如此的見解亦難謂相當罕見，最高法院99年台上字第2014號民事判決中亦曾指出：「…基於對病患之保護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依民法第一百八十四條第二項規定，自得認定具有過失。且醫師未為診斷或追蹤、確認之檢驗結果，而未對病人施予必要之用藥救治，以致發生病人之死亡結果，有關責任成立因果關係，已難期待被害人有舉證之可能性，於此情形，如嚴守民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，將使被害人無從獲得應有之賠償，有違正義原則，基於公平之衡量，依舉證責任轉換之原則，就此不具相當因果關係，即應由醫師負舉證責任。」最終法院認為醫師因為已預知病患可能會罹患敗血症卻未給予萬古黴素，顯有過失，又因醫師無法證明過失行為與病患死亡結果之間並無因果關係，而判醫師敗訴。

 

 

參、結論與建議

 

一、結論

　　

於爬梳文獻及實務之看法後，本文歸納幾點結論如下：

 

（一）醫療訴訟之舉證責任究竟應落在原告側或是被告側，實務上有不同之選擇，然此種選擇之歧異與其說是見解不同，毋寧謂為是個案權衡下之原則與例外。申言之，在Rosenberg所揭櫫之「規範理論」 標準下，再輔以我國民事訴訟法第277條之規定，醫療訴訟之舉證責任原則上本即應由原告（病患）負擔；例外時方由被告（醫師）負擔。

 

（二）最高法院106年度台上字第227號判決認為醫療訴訟之舉證責任應倒置由醫師負擔，並非獨創亦難謂罕見，檢視其認事用法亦屬合理。較值得討論者是，此一判決將實務上常見之過失判斷尺度，從「醫師之行為有無符合醫療常規？」上挪至「醫師之行為有無符合醫療水準？」然何謂「醫療水準」卻未見此判決有詳盡之說明，如此是否恐將導致醫師因難以錯其手足，而產生防禦性醫療（Defensive Medicine）之行為，尚待研究與觀察。

 

二、建議

 

　　醫療訴訟之舉證責任分配之所以困難，實因不論是原告側或被告側均有合乎情理的本位思考。立於病患或家屬之立場，至醫院治療係要使身體痊癒而非更加惡化甚至喪失生命，若發生難以預期之悲劇，再輔以證據偏在及專業知識不對等之前提下，家屬之震驚及無力，吾人應均體察同情；而立於醫師或醫院之立場，若就治療病患一事盡心盡力，僅係因醫療行為本身即會伴隨之風險導致醫療結果不如預期，竟然就要成為被告而承擔訴訟之苦與舉證之煩，灰心與不滿油然而生亦甚能理解與體會。

　　準此，本文認為，吾人在討論醫療訴訟中舉證責任應如何分配之餘，亦可從嘗試從不同思緒面向切入 ，礙於篇幅，簡略提出建議如下：

（一）醫界部分－完善制度面之構築，降低訴訟之可能或減輕訴訟上之舉證負擔：

　　首先，醫院或醫師平時應該建置好完整標準之醫療常規（包含各種治療行為的標準作業程序）並謹慎仔細的依照標準作業程序進行醫療行為。其次，病歷、診斷書及手術同意書等文件均應備齊留存，以備後續應訴時作為釐清真相之證據。再者，治療之相關風險均應如實且清楚的告知病患及家屬並與其充分溝通，保險起見，應讓病患或家屬填寫相關文件以證其確已知悉。

 

（二）法界部分－盡速確立舉證責任倒置之標準，並且適度援用外國立法例及實務見解，讓我國醫療訴訟舉證責任之例外情形能具體化及類型化：

　　本文認為，最高法院應統一見解，將何時舉證責任會倒置由醫師負擔作一清楚之界定（例如：醫師應遵循之注意義務究竟是醫療常規或是醫療水準？二者之定義與區別又係為何？），如此方能使醫師有得以依循之標準。此外，適度減輕原告舉證之負擔既符合公平之考量亦屬有效率 之方式，法院應多參酌外國法之概念與精神 ，針對不同之案件類型建構出具體可遵循之標準，俾以合理分配醫療訴訟之舉證責任並維護個案中之公平正義。

 

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