案例事實

乙於民國（下同）102年間簽發本票一紙予甲。甲持系爭本票向法院聲請本票裁定，並於109年5月29以系爭本票裁定向法院聲請強制執行。

乙、丙爲前男女朋友關係，乙於109年6月1日以其所有之系爭不動產設定普通抵押權予丙，擔保債權總額為新臺幣（下同）120萬元，擔保債權種類及範圍為「103年7月1日消費性借款」。乙於審理中表示其於103年7月1日向丙借款76萬元，因當時雙方在交往，丙未要求乙提供擔保物設定抵押，109年間乙為了籌措訴訟費用，又再次向丙借款，在丙之要求下就該二筆借款債務設定系爭抵押權。

甲認為丙係為配合乙之脫產行為始設定系爭抵押權，遂以乙、丙為共同被告，先位主張民法第87條通謀虛偽意思表示之規定，備位主張民法第244條第1、4項詐害債權之規定，請求丙塗銷系爭抵押權設定登記。

1. 甲先位請求確認系爭抵押權之設定登記及擔保之抵押債權不存在，及請求丙塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。

「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。」

丙行動不便因而將自己的存摺印章交給乙，授權乙自行提款而交付借款，有取款憑條為證，法院認乙與丙已提出交付款項及借貸合意之證明，若甲認為乙與丙間借貸契約係出於雙方通謀虛僞意思表示所爲，應由甲負舉證責任，然而甲並未舉證證明。

法院認為難以系爭抵押權設定登記之時日，與系爭執行事件聲請之時日相近，即認乙為逃避甲債權追索，而與丙通謀虛僞設定系爭抵押權，甲亦未舉證證明系爭抵押權之設定登記係屬通謀虛偽意思表示。

2. 甲備位主張依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之債權行為及設定登記之物權行為，及依民法第244條第4項規定請求丙塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。

「債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。…債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，即於設定當時並無對價關係，應屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之。」

乙於審理中自承已無借款管道，不得以才再向丙借款，並用於支付訴訟費用，顯然乙為抵押權設定行為時，已無資力清償對甲之本票債務。

依系爭抵押權設定契約書，系爭抵押權擔保範圍以「103年7月1日消費性借款」為限，乙、丙於109年6月1日辦理系爭抵押權設定，屬事後為之，亦即乙、丙合意為系爭抵押權設定當時應係單純提供系爭不動產設定抵押權，並無對價關係，屬無償行為，足認系爭抵押權之設定有害於甲債權之實現。