A男與B女原為交往關係，二人交往期間，A男曾在二人視訊過程中，以手機螢幕截圖功能截取B女裸露照片，惟B女當下並不知情，嗣後B女使用A男手機時才意外發現此情，試問：A男行為是否構成刑法妨害秘密罪？

所涉法條：

刑法第315條之1第2款：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：…… 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

雖多數人，在聽及A男行為後，均會認為A男行為一定會涉犯刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪嫌，惟臺灣新北地方法院111年度易字第234號刑事判決（下稱系爭判決）卻提出不同見解：「……惟查，以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，尤以被告與告訴人侯○云當時為男女朋友，且告訴人侯○云於視訊過程中不時面對鏡頭裸露身體隱私部位，可見其2人間當時關係密切，則告訴人侯○云是否未同意被告截圖，實非無疑。」

簡而言之，系爭判決以「雙方同意以手機視訊交流，依照社會一般通念，除非有明確反對外，視訊的任何一方對於會被截圖一事的隱私合理期待應該非常低」，作為A男無罪之依據，雖該案仍有其他理由加以輔佐A男無罪之原因，惟「同意跟他人視訊」或「主動向他人展現自己身體隱私部位等」是否等於「同意他人截取自己裸露照片」或對於隱私的合理期待性因此降到非常低，顯然仍有可解釋的空間。

而系爭判決闡述之內容源於最高法院110年度台上字第2208號刑事判決，此最高法院判決其實是在探討「在兒童或少年自願同意視訊的過程中，以截圖方式截取其身體隱私部分，是否構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪？」，結論是認為於兒童或少年不知情的情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，意即未到「其他違反本人意願之方法」，因此並無該條之適用，而應論以同條第2項的「以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪」，雖該判決似有將「倘同意視訊，即對被截圖一事隱私合理期待變低」作為定論，惟該判決是否確有該類想法，亦或僅是為了闡述「被害人未被以任何強暴脅迫或妨礙意思自由方式」而作出該等論述，只是為了解釋行為人應遭論罪者係同法第2項、而非更刑責及危害性更重之第3項（即其行為強度與對被害法益之侵害高低），倘憑此而認「只要同意視訊，就算任意截圖也不會有罪」，是否會造成社會亂象及行為人因而有恃無恐作出更多相同行徑，尚無疑問；雖行為人並無四處散布（此將有刑法散布猥褻物品罪之疑）或憑圖對遭截圖之人加以恐嚇等舉，惟遭截圖之人若意外發覺後，因顧忌會遭散布日日擔憂，或僅能對行為人之要求言聽計從，則其意思自由是否確實未遭壓抑或妨礙，顯然仍有討論的空間。