由本所合作專欄律師 #王晨瀚律師 撰擬，以專業法律人之觀點深入淺出的探討「同志婚姻」之熱門法律議題。「同志婚姻」公投即將來臨，還不清楚怎麼投嗎？拜讀王晨瀚律師 的「同志婚姻由誰決定」一文，肯定給您帶來滿滿的啟發！

【同志婚姻由誰決定】

◎ 王晨瀚律師

今年11月24日準備要舉行俗稱的反同與挺同公投，其實總共包含5個公投案，本文主要僅針對同志婚姻的部分（即本次公投案第10、12、14案）探討，第11及第15案性平教育的部分因為篇幅的關係暫不於此討論。

首先，關於婚姻平權或同志婚姻要先知道的是大法官釋字第748號其實已經做出明確地解釋，簡言之，大法官們認為民法婚姻章節未保障同志有平等地婚姻自由確實是違憲的，需要透過修法改進，只是究竟是需要以何種形式或何種法律保障同志們的婚姻自由及平等權，大法官們則認為屬立法形成自由，並不多做干預（參文末註釋1）。因此，我們可以得知，不管公投結果如何，同志在我國有結婚的權利應該已是勢在必行，重點只是同志結婚的權利究竟該用修民法保護抑或是另立專法？至於公投案第10案之內容，筆者認為其實本質上是與釋字第748號意旨相違的，而公投案通過的法律效力，在位階上至多僅取得法律之地位，然而大法官釋字第499號早已揭示，大法官解釋在效力上其實等同於憲法，因此在位階上，縱然公投案第10案通過，我認為亦僅是徒具形式，並不構成阻止同志結婚權利之理由。

而筆者也進一步認為，既然要保障，本該修民法為之，另立專法確實與歧視無異。有人問：「為何專法就叫歧視，難道原住民族基本法或身心障礙者保護法都是歧視？」我想提出這樣質疑的人，顯然是忽略了原這兩部法律的立法目的與本質，上開法律從來就不是給予他們相同或相等的權利，而是給予更多的保障或福利。亦即站在保護族群或種族差異，抑或給予少數族群額外保障所生之法，因此，我們要求在公共場所或政府機構要增設無障礙空間；給予原住民在特定的範圍內有狩獵之權利。

然而，同志在現實上並非如上述一般之弱勢族群，至多僅是較少數的一群，他們與一般人無異，只是一群再普通不過的人，喜歡異性或同性與喜歡高矮胖瘦都一樣，只是喜好問題，吾人恐怕難以想像政府會基於國民健康和優生學著想，禁止身高過矮或BMI值過高的人結婚，這肯定是荒謬的。基此，同志並非居於弱勢族群地位來懇求政府給予婚姻，更沒有要求比異性戀婚姻更多的保障，他們只是居於一個人的地位質問政府，為何我不能跟我喜歡的人結婚，如此而已，因此在立法目的與本質上本與前開所述的兩部專法完全不同，故無法以此類比之。

此外，訂定專法的目的和用意到底是什麼？倘若只是訂定一套看似與婚姻相類，其實不完全一樣的「同志伴侶制度」，這種毫無理由的差別待遇，不正是大法官所稱的平等權違反嗎？這不是歧視，那什麼才是歧視？同志婚姻裡有什麼跟異性戀不同之處，需要給予不同的制度呢？收養、配偶財產分配、扶養義務等等，這些代換成現行制度下不孕症或不想自己生小孩的夫妻來說，都是相同的啊！反之，如果另立專法給予的權利與民法完全相同，那為何不直接修民法，另立整部新法的立法成本完全不比修民法的成本低啊！背後的目的除了更赤裸更諷刺地歧視實在殊難想像，如此的立法方式與19世紀美國對黑人採取的種族隔離政策到底有何不同？當美國聯邦最高法院已經在Brown v. Board of Education案中揚棄了這樣思想時，難道21世紀的台灣還要讓這樣的思想再度復活？

#註釋1：有論者認為大法官解釋僅是闡釋須保障同志永久且親密的結合關係，不一定係以婚姻形式表達，筆者認為以釋字748號解釋整體觀之實難導出這種結論，但此已涉及憲法解釋論之問題，在此姑且略而不論。

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