打架互毆可以主張正當防衛嗎？

案例事實：阿明跟阿水是同事，但兩人因為業務上合作不愉快，起先是有些口角爭執，後來雙方火氣都上來了，兩人就互相拉扯、推擠，並大打出手，其他同事除了勸架外，同時並報警，於警局製作筆錄時，兩人都主張是對方先出手打人的，自己是正當防衛，並互相對對方提告傷害罪。案發時兩人的位子是監視器死角，而兩人的同事作證皆表示，兩人幾乎是同時互相拉扯、推擠，後來就大打出手了，無法確定是誰先動手的，那麼在實務上阿明跟阿水的行為可能會有什麼後果呢？

依據現今法院多數穩定之見解，皆認為必須是以一方一開始並無傷人之行為，為了排除對方不法之侵害才加以還擊者，才能認為是正當防衛，所以如果彼此是互毆，無法分辨誰先出手之情形下，雙方都不得論以主張防衛。且，正當防衛必須對於「現在」的不法之侵害，為防衛行為，才能成立，如果侵害已經過去，也不得主張防衛權。又因為互毆是多數動作構成，屬單純一罪，所以互為攻擊之傷害行為，縱令有某一方先出手，但如果還擊之一方，在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，則因為還擊方亦存有傷害之犯意存在，所以也無主張防衛權之餘地。

從證人的證詞無法確定阿明跟阿水究竟誰先出手打對方，也沒有其他證據可以證明何人為先出手之一方，所以兩人是互毆，無法區分何人之行為為不法侵害，沒有不法侵害就沒有正當防衛之權，所以阿明跟阿水都不能主張是為了正當防衛才攻擊對方，兩人最後皆成立傷害罪之機率較高。而縱使阿明跟阿水其中一方有辦法證明對方是先動手之一方，但還是需要證明其還擊時只有防衛之意並沒有傷人之犯意，否則還是有成立傷害罪的機會。