• 行政程序重開之要件

(一)處分相對人或利害關係人須向管轄機關提出重新進行行政程序之申請

(二)法定救濟期間經過後

1. 學說見解
   • 所謂「法定救濟期間經過後」應如何解釋，學說上有提出「廣義說」，認為行政程序法128條第1項係屬「例示規定」，故解釋上所有的行政處分發生形式存續力之原因均可為本條申請程序重新進行。並認為，除在法定救濟期間外得以適用此制度，亦得適用於「法院駁回原告訴訟確定」等其他行政處分不得再依通常救濟途徑請求撤銷之情形。按德國學說上強調程序重開之適用客體必須是針對一「已不可被撤銷廢除」之行政處分，而所謂「已不可被撤銷廢除」，係指當事人未於期限內提起行政爭訟以致於產生形式確定力者而言，尚包括曾經確定判決者，又其法規上並未訂有「法定救濟期間經過後」之要件，似乎可認為廣義說是依循德國之通說，從繼受法及制度目的之角度著眼，和德國之學說為同一解釋。另有提出所謂「狹義說」，認為應就文義解釋出發，嚴格解釋於「法定救濟期間經過後」始可依據該條為程序重新進行之聲請。故依照此說之見解，於法定救濟期間對行政處分提起行政訴訟並獲得判決確定者，即不得以本條向原機關為程序重開之聲請。
2. 實務見解
   • 實務上（最高行政法院101年度判字第134號判決）則有認為：「係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經行政法院實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，相對人或利害關係人自得依上揭規定申請重新進行行政程序；若經行政法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列，惟如無從依再審程序謀求救濟，符合上開規定者，解釋上，應容許其依上揭規定申請重新進行行政程序，以求周延。」按最高法院裁判之意旨，已提起行政訴訟之行政處分尚不得適用此制度，惟於已提起行政訴訟而無從依再審程序救濟者，方得依解釋之方式，特別例外允許其聲請。故應可以認為最高法院對於行政程序重開以及特別救濟程序兩者係屬「互相排斥」之關係，而就本條之解釋限定於「法定救濟期間經過後」而「未提起行政爭訟」致「行政處分具形式存續力」之情形。最高行政法院復就此項要件擴張適用之範圍，認為：「未於法定期間提起訴願者，固屬該條第1項所指之『法定救濟期間經過後』；而提起訴願，經訴願決定，或訴願機關逾3個月不為決定，於起訴不變期間內未提起行政訴訟者，因該行政處分未經行政法院為實質審理，僅具形式確定力，亦屬該條第1項所指『法定救濟期間經過後』之狀態」。按照最高法院之見解，將法定救濟期間經過後，由原則上未提起行政爭訟導致處分具有形式存續力，例外無法依再審程序救濟得提起聲請之情形，擴張解釋為原則上亦包含「未提起訴願」以及「訴願決定後或逾3個月不為訴願決定，於起訴不變期間內未提起行政訟」此兩種情形。

(三)相對人或利害關係人須於先前程序中非基於重大過失而未主張據以申請程序重新進行之事由

此處所謂之先前程序，應包含事前的行政程序以及事後的救濟程序。而此處僅有規定重大過失，有學者認為基於「重大過失」等同於「故意」，故解釋上本條應包括「故意」以及「重大過失」。

(四)須具備行政程序法128條第1項各款事由

1. 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者
   • 本款應如何解釋「具有持續效力之行政處分」，學說上有認為此一要件之意義模糊不清，且認為程序再開與否之關鍵，應係取決於處分的規制目的或內容是否已經實現，而該處分所為之規制內容是屬一次完成或者是屬持續性並無必然關聯，進而主張應刪除此項條件。惟有學者針對上開之見解提出反對，首先針對要件意義模糊此一論點，認為公法上亦有許多概念之釋義難度並不低於本款要件，如「本質重要性」、「重大公益」等等，並認為應以立法之方式處理其概念清晰度之問題，而非貿然將其刪除。再者，針對是否須將本條限定於「具有持續效力之行政處分」，認為設定此一限制較能吻合行政程序重新進行此一制度之目的以及運作機能，具體言之，此一制度之本質乃是為貫徹依法行政，針對違法行政處分予以一個終局的糾正機會，故其必以該處分係違法為前提，再事實與法律變更之場合，處分效力之時間性，對於該處分合法或違法之評價，具有重要性，反駁上開見解所稱「該處分所為之規制內容是屬一次完成或者是屬持續性並無必然關聯」。而所謂「所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者」，實務上（最高行政法院98年度判字第1021號判決）認為：「上開第1項第1款所謂行政處分所根據之事實或法律關係變更，指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況產生有利於己之改變」以及「合法的行政處分亦可能作為申請程序重開之對象；而原行政處分是否有利於當事人，乃相對比較之概念，故具有持續效力之行政處分於作成時雖然合法，且依當時情形有利於當事人，但其所依據之事實，於事後發生變化，如斟酌該新發生之事實，當事人可受更有利益之處分，如持續適用原行政處分，反而較為不利者，即可主張依行政程序法第128條第1項第1款」，根據判決之意旨，本款係針對合法之行政處分而設。
2. 發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限

         (1)學說見解:所謂「新事實或新證據」，學說上有認為係指足以推翻或動搖行政處分所據以作成之事實基礎之事實以及證據，不以行政處分作成時業已存在者為限 。而參酌德國學說上之看法，新的證據手段係指在系爭行政程序完成後始被知道或提出之證據，並必須足以彰顯行政處分作成時之違法性，依德國實務判決則強調，該證據手段須先前並沒有能夠被使用，另一方面也包括在原行政處分作成時已經存在而其非因當事人之過失以致於根本沒有或沒有來得及於該程序中提出，或當事人對該證據手段之存在毫無認識而言 。故按照德國法上之見解，該「新發生」之證據所作成之時點，仍須以原行政處分作成時已經存在為必要。 而學說上另有見解認為，所謂「發生新事實」，在非持續性之行政處分，若事後發生有利於當事人之事實變更，則該當事人僅須持該新的事實狀態向原處分機關提出新的申請即可，故根本不須適用到行政程序重開此一救濟程序，是以，其認為此屬於不合行政法理之立法錯誤 。故有提出解釋上宜將該「發生」作為「發現」解，於僅限於作成處分時已存在，但為當時所不知道或未予以援用之事實始符合法理 。

       (2)實務見解: 觀諸實務判決，對於「新證據」要件之認定有認為：「『發現新證據』，係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之事實或證據者而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限」，可得知最高行政法院乃係援用訴訟法上之觀念，並基於依法行政原則，認為若能使相對人或利害關係人得依據行政處分作成後之新證據而申請程序重開，則是過份相對化行政程序之存續力。惟按立法院近期於司法及法制委員會無異議通過台灣民眾黨團所擬具之修正草案，擬將行政程序法128條進行修正，放寬新證據之認定，將範圍擴張至行政處分作成「後」始存在或成立之新證據。本文以為，此有違背依法行政以及法安定性原則之疑慮，蓋若允許當事人得就行政處分作成後之證據為申請程序重開，則原駁回處分後若始出現新證據，則當事人在合於法定要件下，將得再次提起程序重開之申請，而非使行政機關就該新證據或新事實再做成一個新的處分，形同架空行政程序法128條以下作為特別救濟程序之立法意旨，故本文同通說以及最高法院之見解，認為宜將本款限於「行政處分作成前該新證據即已存在，且為申請人所不知，亦未經行政機關斟酌者」，而不許讓當事人得以肆意的利用此程序為救濟。

       (3)其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者: 按行政程序重開之規定並不等同於訴訟法上之再審，故以本款將再審之事由轉換為行政程序重開之事由，而實務見解對本款之解釋則為：「至於行政程序法第一百二十八條第一項第二款規定（現為第3款），乃係指行政處分未經行政法院判決，於法定期間經過後，具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，當事人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更而言，其已經行政法院判決，而具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，自應依行政訴訟法第二百七十三條、第二百七十五條之規定，提起再審之訴」。本文以為，既然法院之確定判決都可以作為再審之客體，則行政處分自得以再審之事由而重新進行訴訟程序，惟僅必須影響行政處分者為限。

(二)申請之審查與決定

依行政程序法128條之法條結構，實際上內含了兩個申請，其一為當事人申請原處分機關重新開啟已終結之行政程序與重新審理已終結之行政事件；其二為申請原處分機關再重新開啟之行政程序中撤銷、變更或廢止原處分。而行政程序法129條乃針對前述之申請，就申請「有無理由」加以規定，惟有爭議者為，不符合重開要件駁回重開申請，即原處分機關拒絕重開之決定之法律上性質為何，實務及學說上有不同之見解：

1. 學說見解：觀念通知說

學說上就此有認為，應依照「先程序後實體」之原則，就程序上之合法性以及實體上之正當性分別審查之。首就程序上合法性之審查，係就當事人所提出之申請程式為合法性之審查，若申請程式不合法（如欠缺一般行政程序之要件、以及違反行政程序法128條之情形），行政機關得駁回人民之申請。而若是申請程式合法，但據以申請之事由並不存在之情形，如當事人就程序重新進行之申請程式合法，惟行政機關審查後認為實際上並不存在當事人據以申請之事由時。學者認為，觀察129條之法條結構可得知，中段之「申請為無理由」駁回，和後段「雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之」為性質上不同之駁回，中段之駁回，係人民之申請不具備「重新開始程序之原因」，而後段之駁回，係行政機關已就原行政處分為實體上之審酌後拒絕變更或廢棄原處分而駁回，中段之駁回，雖法條內規定「無理由」此等訴訟法上為實體判決有無理由之用語，惟原處分機關實際上還未就此加以審酌，仍處於「申請不合法」之層次，該無理由之用語，應僅屬用語上之不妥，是以，就此情形而言，行政機關應以129條「申請無理由」為申請程式之不合法加以駁回，而該駁回申請之決定係屬行政機關形式上之審理，非屬實體法律關係上之審理，因此屬不具實體法性效之重覆處置。復就實體上之正當性，當事人之申請合法且有理由時，行政機關應重新為實體審查並作成實體決定。於當事人重新申請廢棄、變更「負擔處分」時，行政機關若認定該行政處分違法，自得廢棄或變更該處分，為具法效性之積極的第二次裁決；行政機關若認定原處分為合法而仍予以維持時，自得拒絕廢棄或變更該原處分，而為消極的第二次裁決。而於當事人重新申請作成「受益處分」時，行政機關得同上所述，進行積極或消極的第二次裁決。

在上開學說認為對於不符合重開要件駁回重開申請之情形屬於一「重覆處分」，性質上屬於觀念通知而非一行政處分，故不得對之提起救濟。而觀諸實務判決則亦有認為此屬觀念通知者認為：「行政程序法第128條重開行政程序之申請時，僅以原處分業經進入行政救濟程序而無由為變更，而對當事人為說明，顯未對原處分重新進行實體審查，尚未重新開啟行政程序，性質上屬「重覆處分」，對外並未發生法效性，自屬觀念通知而非行政處分，當事人如有不服，應對原處分提起行政救濟」。按該判決認為因該處分尚未進入實體審查程序，而屬不具實體法效性之觀念通知，如同前開學說之見解，並不承認其為行政處分之性質。惟有判決採不同之見解認為：「原處分機關對當事人重新進行行政程序之申請，雖僅重申原行政處分意旨，即所謂之「重覆處置」，此一決定雖非實體法之決定，但其內容係拒絕重新進行行政程序，為程序上決定，當事人如對之不服，自得提起行政救濟」，最高法院則在本號判決採取不同之態度，從該拒絕之內容認定，雖然該駁回之申請未進入實體法上決定，而依該內容係拒絕進行行政程序，故屬於一程序法之行政處分，實務上亦有諸多判決均認定此屬於程序上之決定。

2. 實務見解：行政處分說

實務則認為：「重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕 」(台北高等行政法院102年度訴字第995號行政判決)，並對該程序之性質認為：「倘行政機關於第一階段認為不符合重開之法定要件，而予以拒絕，即無第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆為新的處分，受不利處分之申請人或利害關係人自得依法提起行政爭訟 」(最高行政法院108年度判字第56號判決)