案例：

小明是一個在人人尊敬的35歲大學教授，也是小美最崇拜的教授，某次為了討論論文，小明乃邀請小美至自己家裡，並表示家中有很多參考用的文獻可以讓小美帶回家，小明向小美表示自己時常注意著小美，也很喜歡小美，希望可以和小美成為戀人的關係，但小美因為自己無法接受比自己年紀大的男生，即婉轉地拒絕小明的告白，小明頓時覺得心有不甘，於是就使用強制的手段與小美發生性行為。事後小美因此事受到極大的打擊，害怕接觸其他男性，也不到學校上課，成天窩在家裡。小美不斷反覆思考，發覺自己應該是受到性侵害，便於事件發生後1週至警局報案，並一五一十的向警方表示自己如何受到性侵害。嗣後於訴訟進行中，小美均因害怕面對小明以及不願回想而未到庭接受詰問，法院依以小美「因性侵害致身心創傷無法陳述者」，將警詢中陳述引為本案證據，認定小明成立犯罪。

Q：法院得否依性侵害防治條例第17條第1項僅以小美警詢中的陳述，作為證據，是否有違憲？

釋字789號解釋文意旨為：「性侵害犯罪防治法第17條第1款規定：『被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。』旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背。」

意即：

（1）性侵害犯罪防治法第17條是訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。

（2）法院於訴訟上以被害人於審判中以外之筆錄作為證據時，為避免被告訴訟上防禦權受到潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失（註：【釋字582】訴訟權包含充分的防禦權，而詰問證人屬於防禦權的一環，也是正當法律程序保障的範圍。）

（3）於此範圍內，性侵害犯罪防治法第17條無違背憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨。

又，何謂應採取「有效之訴訟上補償措施」？

（1）在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權。

（2）在證據評價上，法院不得僅以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

個案是否適用性侵害犯罪防治法第17條第1款，釋字789號有於解釋文內進一步說明：

（1）所謂「因性侵害致身心創傷無法陳述」，係指被害人因本案所涉性侵害爭議，致身心創傷而無法於審判中陳述。僅限於被害人因其身心創傷狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭再為陳述者，才有適用。

如有爭議時，法官應該依檢察官的舉證為必要調查，比如專業鑑定、函調相關身心狀況資料，以確認被害人開庭時，確實因為性侵害致身心創傷無法陳述意見的情狀。若還是無法確認被害人身心狀況，法院應該依當事人聲請，盡可能傳喚被害人到庭。

如果個案中，採行適當的審判保護措施，如法庭外訊問或詰問、以科技設備隔離訊問、詰問，可以兼顧有效保護被害人跟刑事訴訟發現真實，性侵害防治法第17條第1款就沒有適用餘地。

（2）所謂「經證明具有可信之特別情況」，性侵害案件，經適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言。

相關因素包括：警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾，於避免受性別刻板印象影響之前提下，個案斟酌(1)詢問者有無經專業訓練(2)有無採行陪同制(3)被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況。

就上述部分，檢察官應該負舉證責任，指出證明的方法，警詢的陳述應全程錄音或錄影，被告在調查證據能力有無的調查程序中，可以對勘驗警詢錄音、錄影表示意見，來爭執或辨明被害人警詢中的陳述，是否存在特別可信的情況。

是以，本案例的法官應審酌小美是否符合因性侵害致身心創傷無法陳述之狀態，以及小美警詢中的陳述是否已經證明具有可信之特別情況，如均符合，本案例即有侵害防治條例第17條第1項的適用。