案例事實

甲男（施暴者）長期家暴其妻乙女（受虐者），某日，乙趁甲熟睡中，持菜刀砍殺甲，甲因流血過多死亡。乙主張其係出於正當防衛而殺甲，應可阻卻違法，試問乙之主張是否有理由？

解析

實務見解認為：

刑法第23規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。

關於持續性侵害如長期家暴等是否符合「現在不法侵害」，實務見解不一，有認為只有受虐者於正遭受家暴之侵害時奮起反擊施暴者始符合「現在不法侵害」，惟此見解經多方批評，亦背離人民之法感情，近期實務見解多認為於符合一定之條件下，受虐者趁施暴者不備時之反擊行為亦該當正當防衛（詳如下述）。

近期實務見解認為：

婚姻中之暴力行為不能把其每一次毆打行為，單純地割裂開來視為個別之暴力行為，依據研究，婚姻暴力一旦發生第一次，絕大部分都是重複再發生，形成一種長期持續之模式。法律既然肯認正當防衛係一種權利行為，亦即防衛者並沒有忍受不法侵害之義務，則正當防衛之立法原意，顯然並沒有要求防衛者必須先忍受部分實害後，才得行使正當防衛行為，畢竟正當防衛之立法目的，係為避免實害之發生、保護防衛者有權不受不法侵害。而正當防衛中關於「現在不法之侵害」之要件，不宜單純解釋為必須係對於「開始且繼續進行中」之侵害，始得予以反擊之行為，而應基於加害者、被害人雙方對等之思考之防衛方式，來加以認定。其中發生在因受長期家庭暴力經驗(尤其是面對跨國婚姻、兩岸婚姻制度之不健全，而須長期隱忍婚姻中不平等之對待，甚至是婚姻暴力)而予以反擊之行為時，受虐婦女所具有之特殊經驗，亦即受虐婦女因家庭暴力而具有「受虐婦女候群」時，受虐婦女之經驗與認知，即具有客觀之合理性，而此案例之客觀性標準。據此，意味針對長期家庭暴力經驗所為之反擊行為，應以「一般受虐婦女之經驗」作為標準，而非以「一般人之經驗」來判斷是否該當正當防衛之要件。

承上，如甲男確有長期家暴乙女，而乙女趁甲熟睡中，以菜刀砍殺甲，致甲男因失血過多而死亡之結果，依照近期之實務見解，乙女可主張其係正當防衛，得阻卻違法。